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Die dreifache Schadensersatzberechnung ist aus der Praxis des gewerblichen Rechtsschutzes nicht mehr wegzudenken. Bei der Verletzung gewerblicher Schutzrechte spielt der Ersatz des entgangenen Gewinns praktisch keine Rolle. Denn seine Höhe lässt sich angesichts des oftmals komplexen Marktumfelds kaum bestimmen und sollte die Bezifferung doch einmal möglich sein, zwingt sie den Schadensersatzkläger seine interne Kalkulation offenzulegen. Dem soll die dreifache Schadensersatzberechnung abhelfen: Anstelle des entgangenen Gewinns kann der Verletzte eine angemessene Lizenzgebühr oder die Herausgabe des Verletzergewinns beanspruchen. Dies ist seit langem anerkannt und inzwischen auch kodifiziert. Trotzdem ist noch immer vieles ungeklärt – von den dogmatischen Grundlagen über Einzelheiten der Berechnung bis hin zum Verhältnis der Berechnungsmethoden zueinander. Vor allem in dieses ist zuletzt Bewegung gekommen.

Fast unbemerkt hat sich in den letzten Jahren ein abweichender Schadensbegriff im Bereich des Immaterialgüterrechts etabliert. Unter dem Eindruck, "den Schaden" auch bei Lizenzanalogie und Herausgabe des Verletzergewinns "berechnen" zu wollen, wird dieser im Eingriff selbst erblickt. Daraus zieht die Rechtsprechung Schlüsse auf das Verhältnis der Berechnungsmethoden zueinander und nimmt neuerdings Kontrollüberlegungen vor. Gebilligt durch die "Flaschenträger"-Entscheidung des X. Zivilsenats des BGH soll die Schätzung des herauszugebenden Anteils am Verletzergewinn mithilfe der Höhe der angemessenen Lizenzgebühr überprüft werden.

Die Untersuchung setzt sich mit diesen aktuellen Entwicklungen kritisch auseinander und zeigt auf, warum die Berechnungsmethoden entgegen dem Postulat der neueren Rechtsprechung in der Praxis nicht zu im Wesentlichen übereinstimmenden Ergebnissen führen. Sie weist außerdem einen Weg, wie die Lizenzanalogie – verstanden als gesetzlich pauschalierter Mindestschadensersatz – widerspruchsfrei ins deutsche Schadensrecht eingepasst werden kann.

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