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Seit dem Inkrafttreten der Änderungen durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) hat sich die kommentierende Literatur ausgiebig mit der Behandlung der Fallgruppe der Nutzungsüberlassungen auseinandergesetzt. Höchst umstritten bleibt dabei die insolvenzrechtliche Behandlung von Nutzungsüberlassungen. So konnte die Abschaffung des Systems des Eigenkapitalersatzrechts für diesen Bereich keine hinreichende Klarheit schaffen. Bereits die grundlegende dogmatische Legitimation der Regelungen zur Behandlung von Gesellschafterleistungen bleibt klärungsbedürftig. Thomas Spahl vergleicht die Ergebnisse bei der Anwendung der unterschiedlichen Legitimationskonzepte auf die Behandlung der Fallgruppe der Nutzungsüberlassungen. Im Anschluss folgen konkrete Vorschläge für eine Änderung des Regelungssystems unter besonderer Berücksichtigung der unterschiedlichen rechtspolitischen Positionen.

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A. Einleitung
I. Nutzungsüberlassungen im Spannungsverhältnis zwischen Finanzierungsfreiheit und Gläubigerschutz
II. Problemaufriss
1. Behandlung noch offener und bereits gezahlter Nutzungs entgelt forderungen
2. Weiternutzung nur nach
135 Abs. 3 InsO oder bereits über eine Verstrickung nach
39 Abs. 1 Nr. 5 InsO
3. Anfechtung der Rückgewähr des Nutzungsgegenstandes über
135 Abs. 1 Nr. 2 InsO
4. Dogmatische Grundlagen
III. Gang der Untersuchung
B. Exkurs zur Rechtslage vor dem MoMiG
I. Das alte Konzept des Eigenkapitalersatzes
1. Rechtsprechungsregeln
2. Gesetzliche Regelungen/Novellenregelung
3. Weitergeltung der Rechtsprechungsregeln
4. Tatbestände und Rechtsfolgen im System des Eigenkapitalersatzes
a) Umqualifizierung von Fremdkapital eines Gesellschafters zu Eigenkapitalersatz
aa) Die Krise der Gesellschaft als zentrales Element des Eigenkapitalersatzes
bb) Betroffene Rechtshandlungen
cc) Betroffener Personenkreis
b) Rechtsfolgen im System des Eigenkapitalersatzes
aa) Rechtsfolgen vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens
bb) Rechtsfolgen nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens
(1) Rangrücktritt nach
32a GmbHG a. F. und
39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a. F.
(2) Rückerstattungsanspruch bei Besicherung nach
32b GmbHG a. F.
(3) Anfechtung nach
135 InsO a. F.
(4) Wirkung der Rechtsprechungsregeln innerhalb der Insolvenz
5. Fallgruppe der Nutzungsüberlassungen im System des Eigenkapitalersatzes
a) Tatbestandsvoraussetzungen von Nutzungsüberlassungen nach Eigenkapitalersatzrecht
aa) Persönlicher Anwendungsbereich
bb) Sachlicher Anwendungsbereich
cc) Überlassungsunwürdigkeit der Gesellschaft
dd) Finanzierungsentscheidung
b) Rechtsfolgen von eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassungen
aa) Schicksal des Nutzungsgegenstandes in der Insolvenz
(1) Eigentum des Nutzungsgegenstandes
(2) Nutzungsrecht an dem zur Nutzung überlassenen Wirtschaftsgut
(3) Dauer der Nutzungsüberlassung
bb) Behandlung von bereits beendeten Nutzungsverhältnissen
cc) Behandlung noch offener Forderungen auf Nutzungsentgelt
dd) Behandlung bereits gezahlter Nutzungsentgelte
(1) Anfechtung gemäß
135 Nr. 2 InsO a. F.
(2) Rückforderung gemäß
31 GmbHG a. F.
ee) Zusammenfassung der Rechtsfolgen
II. Dogmatische Konzeption des Eigenkapitalersatzrechts
1. Die unterschiedlichen Begründungsansätze zur Herleitung und Rechtfertigung des Instituts des Eigenkapitalersatzes
a) Treu und Glauben - venire contra factum proprium
b) Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter
c) Gläubigerschutz
aa) Erhöhung der Insolvenzquote
bb) Erweckung des fehlerhaften Eindrucks einer ausreichenden Kapitalausstattung der Gesellschaft
cc) Informationsasymmetrien
dd) Abwälzung des Finanzierungsrisikos auf die sonstigen Gläubiger
d) Aspekt der Insolvenzverschleppung
e) Schutz vor einer Umgehung der Regelungen zur Kapitalerhaltung
f) Nominelle Unterkapitalisierung
2. Die Finanzierungsfolgenverantwortung
a) Von der Finanzierungsverantwortung zur Finanzierungsfolgen- verantwortung
b) Inhalt der Finanzierungsfolgenverantwortung
c) Die Finanzierungsfolgenverantwortung als Sammelbegriff
d) Vorteile des Ansatzes der Finanzierungsfolgenverantwortung
III. Fundamentalkritik am Konzept des Eigenkapitalersatzes
1. Kritik an der dogmatischen Begründung
2. Kritik an den Rechtsprechungsregeln
3. Komplexität des Systems des Eigenkapitalersatzes
4. Kritik an der gesellschaftsrechtlichen Einordnung des Eigenkapitalersatzes
C. Grundlagen der Behandlung von Gesellschafterleistungen
I. Die Änderungen durch das MoMiG
II. Das Regelungskonzept zur Behandlung von Gesellschafter leistungen
1. Erfasste Gesellschaften
2. Erfasste Rechtshandlungen
a) Pauschale Umfassung aller Gesellschafterdarlehen
b) Erweiterung in sachlicher Hinsicht
3. Personeller Anwendungsbereich
a) Grundsätze
b) Beschränkung des personellen Anwendungsbereichs
aa) Sanierungsprivileg -
39 Abs. 4 Satz 2 InsO
bb) Kleinbeteiligungsprivileg -
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